Due Diligence: La clave para un crecimiento seguro y sostenible

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Viernes de Legal ⚖️

Una de mis frases favoritas de Jeff Bezos es la siguiente “Si no entiendes los detalles de tu negocio, estás camino al fracaso”. Como abogado, aún me sorprende cuando me encuentro con una empresa que ha desatendido (o nunca atendió) los aspectos legales de su negocio. Sin duda Jeff Bezos se refería a otros miles de detalles más, sin embargo, no interesarte por los temas legales involucrados en tu negocio, sí es una forma segura para tocar fondo.

¿Cómo puedes entonces conocer y monitorear los aspectos legales de tu negocio? La respuesta se encuentra en la ejecución periódica de una auditoría legal, comúnmente conocida como “Due Diligence”. Si la mayoría de emprendedores utilizara esta herramienta de manera defensiva, no solo prevendrían contingencias que reduzcan su valor, sino que además tendrían un panorama más claro para el crecimiento de su negocio: un real entendimiento del terreno sobre el cual este puede desarrollarse y mejores fuentes de información para la toma de decisiones acertadas sobre el rumbo que quisieran darle.

El problema es que la mayoría solo conoce del término “Due Diligence” por su popularidad en los procesos de inversión, algo que ha llevado a la gente a creer que este es solo un ejercicio necesario para ordenar la empresa cuando ronda un inversionista que puede tener interés en convertirse en un nuevo accionista de tu empresa. Es esa idea de la que debemos distanciarnos para comprender que uno no crea una empresa solo para levantar capital, sino que lo hace para que crezca en el tiempo de manera segura y sostenible, siendo el capital más importante que uno puede levantar, el que genera de sus propias ventas en una empresa sana y sólida en todos sus frentes.

Aquí hago hincapié en que mi viejita tenía razón cuando me respondía al yo cuestionarle los motivos de ordenar mi cuarto si no íbamos a recibir visita: “Uno no ordena la casa solo cuando recibe invitados”. Bajo la misma lógica, ordenar y monitorear los aspectos legales de tu empresa solo para verte bien ante un inversionista está mal, ya que esto es algo que no debe depender de la existencia de un tercero, sino más bien de tus ganas de ser un (a) empresario (a) diligente.

Photo by Darryl Kelly on Unsplash

Con lo anterior no quiero desacreditar aquellos temas legales que sí son importantes durante un levantamiento de capital, como por ejemplo haber superado los retos de un accionariado difundido, haber formalizado los aumentos de capital pendientes de inscripción y, por ejemplo, haber definido un mecanismo de exclusión de accionistas en los convenios correspondientes. Simplemente, quiero resaltar que los aspectos legales, tales como los corporativos, tributarios y laborales, merecen una atención continuada y no una que dependa de la voluntad de un inversionista, una entidad que nos fiscaliza o una situación que nos ponga contra las cuerdas.

Considerar el universo legal de tu empresa como la pata de una mesa te ayudará a no tropezar en el camino, sobre todo cuando las contingencias legales pueden tardar años en aparecer y, cuando aparecen, traer consigo más de un problema. Este es el caso de las contingencias tributarias, aquellas que sin una revisión oportuna incrementan en silencio durante el largo plazo de prescripción que les es aplicable.

Por ejemplo, imagínate que registras como gasto deducible el pago de regalías por la explotación económica de una marca sin haber seguido todos los pasos necesarios para que esa operación respete todos los requisitos que SUNAT te pide para pasarla, esto generaría lo siguiente ante una fiscalización:

  • Se generaría una multa cuya base sería una proporción o números de UIT (el día de hoy la UIT está S/4,950.00).
  • El impuesto a la renta de tercera categoría declarado (el de empresas) habría sido mayor en todos los periodos donde declaraste el pago de regalías como gasto deducible, motivo por el cual le deberías dinero a la SUNAT desde que ese gasto fue declarado en adelante y con intereses legales.
  • Tendrías que enfrentar un procedimiento en el cual debes de probar que no te encuentras en una situación de evasión tributaria como consecuencia de la estructuración consiente de un esquema de alto riesgo fiscal.

Ojo, es importante saber que el plazo de prescripción en temas tributarios es de 4 años y de 6 años para quienes no hayan presentado la declaración respectiva. Lo que nadie te dice es que este plazo de prescripción se corta (y vuelve a 0) cuando la SUNAT te notifica sobre un asunto relacionado con el periodo en el cual se encuentra la omisión, motivo por el cual una simple notificación puede hacer que todo el tiempo transcurrido se esfume.

Imagen extraída de Enfoque Derecho

Due Diligence: ¿qué revisar?

En general, el “Due Diligence” implica revisar cada punto que corresponda a cada área del derecho que tiene relevancia en el seno de una empresa, aquí te dejo un resumen de qué cosas podrían ser un problema por cada una de estas para que te des una idea de que el universo legal es también uno que podría parecer infinito:

Corporativo/Societario:Derechos de Drag-Along y Tag-Along” El primero regula el derecho de los mayoritarios a obligar a los minoritarios a sumarse a una compra total de la empresa con la finalidad de no frustrar la referida transacción cuando el comprador quiera una compra que incluya el % de los minoritarios. Por el contrario, el segundo implica el derecho de los minoritarios a obligar a los mayoritarios a sumarlos a una venta como consecuencia de no querer permanecer en una empresa cuyos nuevos accionistas ya no son conocidos o los originalmente establecidos. No regularlos es un error que puede costar caro.

Tributario: Cuando los accionistas que tienen más del 30 % del capital social le prestan dinero a su empresa, estos préstamos deben de considerar una tasa a valor de mercado por encontrarse la empresa y el accionista vinculados económicamente. No considerar estos intereses implica deberle dinero a la SUNAT por cada día en el que no hayan sido reconocidos. La gente cree que es poco común que observen estos temas, pero yo al menos ya voy 2 fiscalizaciones de este tipo en los 27 días transcurridos de este año.

Laboral: El Seguro Vida Ley es aquel que tienen como beneficio los trabajadores del sector privado, independientemente del régimen laboral y modalidad contractual al que se sujeten. Existe una falsa creencia de que por encontrarte en una micro o pequeña empresa no estás obligado a cumplir con este tipo de seguro, lo cierto es que ese argumento se caerá fácilmente ante una fiscalización de la SUNAFIL y tendrás que enfrentar multas que te harán reflexionar sobre la vida.  

Contractual: Como yo siempre digo, no hay nada peor que un contrato que parece bueno por ser muy abierto. Muchos firman contratos sin temor a nada y lo más común es que luego no puedan zafar de estos. Por ejemplo, no hay nada peor que firmar contratos que no incluyan una cláusula de resolución contractual que te permita terminar la relación no solo ante incumplimientos, sino ante una evidencia objetiva y latente que el servicio contratado no es necesario o útil en la realidad. En caso esto no se revise, puedes permanecer obligado a un gasto fijo que no te sirve y, por el contrario, te complica.

Propiedad Intelectual: Más allá de que ya hemos mencionado que lanzar tu negocio sin registrar tu marca es una bomba de tiempo, muchos pierden los beneficios de otros tipos de signos distintivos como lo son el nombre comercial y el lema comercial, ambos necesarios para blindar a tu empresa y dotarla de posicionamiento en el largo camino que recorrerás como empresario (a).

Es evidente que hay otras áreas analizadas en un “Due Diligence”, como por ejemplo los aspectos sectoriales (del nicho de tu negocio, como licencias) o de inmuebles, y que los temas legales por cada una de ellas son muchísimos. Por eso hoy, en un contexto donde la situación política y muchos factores exógenos parecen estar tirándonos piedras (literal), resulta más importante que nunca fortalecer la estructura legal de la empresa con la cual navegarás en estas aguas inciertas del 2023. Lo peor que podrías hacer este año sería tener un hueco en tu propio barco, remar en contra o, como a mí me gusta decir, hacerte un harakiri jurídico.


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